기업변호사가 말하는 영업양도와 합병의 차이점

영업의 양도의 판단기준은?

먼저 기업변호사와 함께 영업의 양도인지 여부의 판단방법에 대해 대법원 판례를 살펴보겠습니다.

“「상법」 제41조 소정의 영업의 양도란 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미하는 것이고 영업의 동일성 여부는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없는 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고, 88다카10128 판결).”라고 판시한 바 있는데요.

다음으로 판단기준에 대한 대법원의 판례입니다.

(1)「상법」 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.

(2) 「상법」상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 「상법」상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례(대법원 2005. 7. 22. 선고, 2005다602 판결).

기업변호사와 알아보는 영업양도와 합병의 비교

영업양도는 합병과 비슷한 조직변경 형태이지만 분명 다른 차이점이 존재하는데요. 합병의 경우 권리를 포괄승계시키는 행위이지만 영업양도 시 권리에 포함되는 재산권의 이전은 어디까지나 특정승계되는데 불과합니다.

따라서 양수인이 각 권리의 성질에 맞게 개별적인 이전 절차를 거쳐야 한다고 기업변호사는 말합니다.